Área técnica do TCU erra o alvo ao contestar modelo da Antaq para o Tecon-10

O relatório concluído em 2 de outubro pela área técnica de portos bash TCU sobre a licitação bash Tecon 10, maior terminal de containers já licitado nary país, sugere ao ministro relator bash caso e ao Plenário bash TCU que a opção da ANTAQ pelo leilão em duas fases —com exclusão dos operadores presentes em Santos na primeira etapa—, seria "ilegal", por violar princípios gerais, como o da isonomia, proporcionalidade e eficiência.

Esses princípios dão amplo espaço para que órgãos de controle atuem muitas vezes indevidamente como revisores de decisões regulatórias, competência que, segundo a Constituição, não lhes cabe.

A sugestão da área técnica bash TCU é que em lugar bash leilão em duas fases, o vencedor da licitação fique obrigado a desinvestir se for operador de terminal nary Porto de Santos.

No relatório, a área técnica bash TCU usa estratégia, já bastante estudada, de dizer que não há evidências suficientes para justificar a decisão adotada pela agência. Trata-se de abordagem comum quando os técnicos bash TCU apenas discordam da decisão adotada. A mera discordância, contudo, não deveria ser motivo para revisão da decisão.

A área técnica bash TCU afirmou, além disso, que a análise de impacto concorrencial que embasou arsenic restrições não foi submetida à consulta pública e recomendou a exigência de nova consulta pública. É verdade que arsenic regras bash leilão em duas fases não foram submetidas à consulta e audiência pública. No entanto, arsenic restrições regulatórias à concorrência foi o tema cardinal na audiência pública de 28 de março. E isso já vinha sendo discutido desde 2021 em diálogos técnicos com a participação de instituições como a Antaq, o TCU e o Cade. Tive, inclusive, oportunidade de participar dessas discussões em 2022 na condição de parecerista em favour da ABTP – Associação Brasileira de Terminais Portuários.

Se for adotada a exigência de nova consulta pública neste caso, o TCU reduzirá o alcance das consultas e audiências públicas. Se o órgão público não puder alterar regras sobre temas amplamente debatidos nas consultas e audiências públicas, esses instrumentos de participação societal passarão a ter caráter meramente homologatório, frustrando a sua função de provocar o aprimoramento de projetos.

A Antaq estruturou sua proposta tendo em mente a priorização da competição nary mercado —ou seja, garantir que diferentes operadoras disputem ao longo da concessão, e não apenas nary leilão ("competição pelo mercado"). Embora a área técnica bash TCU critique duramente o modelo em duas fases como "ineficaz" e "desproporcional", a sua sugestão de desinvestimento por incumbente deseja também proteger a competição nary mercado.

Mas, sua solução reforça riscos de que essa competição não ocorra de fato. A imposição de desinvestimento é algo que leva tempo – especialmente em grandes terminais como os de Santos. É razoável estimar que negociações, diligências e fechamento de operação consumam pelo menos dois anos. Se não houver comprador disposto ou condições jurídicas favoráveis, o processo simplesmente emperra.

O risco é concreto: sob a recomendação bash TCU, pode ocorrer um período prolongado de fragilidade da competição — justamente o problema que o modelo da Antaq buscava mitigar via leilão em duas fases, prevenindo a concentração. O Cade possui vasta experiência em impor obrigações de desinvestimento para resguardar a concorrência, e já há diversos casos em que essas determinações enfrentaram enormes desafios práticos (não cumprimento, litígios etc.).

Vale notar que os órgãos de concorrência normalmente estruturam remédios como cláusulas de não-compartilhamento de gestão ou informações sensíveis entre o negócio que permanece e o que é vendido. Mas tais remédios são reconhecidamente difíceis de fiscalizar e efetivar – e muitas vezes suscetíveis a litígios ou evasões.

Em resumo: se área técnica mantiver sua posição, e se o Plenário a seguir, o TCU vai atingir o mesmo objetivo almejado pela Antaq e pelo Cade —desconcentração e competição— mas com custo temporal, risco operacional e incerteza jurídica muito superiores aos desejáveis. Esse é o dilema cardinal que o processo bash Tecon-10 revela e que terá que ser enfrentado em breve pelo Ministro Antonio Anastasia, relator bash caso, e pelo Plenário bash TCU.