Decreto de Lula sobre redes com atribuições para agência fiscalizadora gera debate sobre legalidade

O caminho escolhido pelo governo Lula (PT) de avançar no tema da regulação das redes sociais, atribuindo por meio de decreto novas funções a uma agência reguladora, gera debate sobre a legalidade da medida, segundo advogados e professores de direito ouvidos pela Folha.

Um dos pontos mais controversos seria o de ter apontado a ANPD (Agência Nacional de Proteção de Dados) como responsável por fiscalizar e regulamentar uma série de obrigações das plataformas oriunda de julgamento do STF (Supremo Tribunal Federal), sem aval do Congresso.

Na semana passada, o presidente atualizou um decreto de 2016 que trazia a regulamentação do Marco Civil da Internet. Um dos argumentos é o de que o texto estaria desatualizado frente à decisão da corte.

Após a publicação desse decreto —junto a um segundo voltado à proteção das mulheres no ambiente online—, parlamentares da oposição protocolaram diferentes propostas buscando derrubá-los.

No novo decreto, o governo estabelece que a ANPD, órgão vinculado ao Ministério da Justiça, "atuará na regulação, na fiscalização e na apuração de infrações quanto à garantia dos direitos dos usuários e ao cumprimento dos deveres dos provedores de aplicações de internet", citando uma série de itens do próprio decreto e afirmando que isso se dará nos termos de outras leis.

Órgão inicialmente responsável apenas por supervisionar a legislação sobre dados pessoais, a ANPD foi transformada em agência reguladora recentemente, e passou a acumular a atribuição de monitorar o ECA Digital, lei que define deveres relacionados a crianças e adolescentes para as plataformas

À Folha o governo diz que a crítica de que o decreto atribui funções à agência que dependeriam de lei não procede. Segundo o governo, o texto "não cria novas competências para a ANPD, mas regulamenta atribuições que já estão previstas em lei ou foram incluídas no Marco Civil pelo caráter aditivo da decisão do STF". A nota afirma ainda que a ANPD foi incluída no decreto de 2016 nos mesmos moldes que outras agências e que o texto "apenas detalha como essas competências serão exercidas no contexto das obrigações previstas para provedores e plataformas digitais".

Na avaliação de Ana Laura Pereira Barbosa, professora de direito da ESPM (Escola Superior de Propaganda e Marketing), as funções que o decreto atribui para a ANPD são relativamente distantes das que estão descritas na LGPD (Lei Geral de Proteção de Dados), onde se estabelece em lei quais são as atribuições desse órgão.

Ela afirma que uma expansão desse tipo dependeria de lei e que, por isso, tal ponto do decreto pode ser considerado ilegal. "O procedimento não é uma mera formalidade, porque um precedente agora vai valer para decisões procedimentais no futuro", argumenta ela.

Também Artur Pericles Lima Monteiro, doutor em direito constitucional pela USP (Universidade de São Paulo) e professor da Universidade Yale, avalia que esse aspecto teria que ter sido definido por lei. Para ele, a redação do decreto não deixa dúvidas de que foram criadas novas atribuições para a ANPD.

Monteiro argumenta ainda que a situação é distinta da do decreto de 2016, em que outras entidades reguladoras foram citadas. Naquele caso, diz ele, só se estaria reafirmando as competências legais dessas entidades. "A lei cria a ANPD como agência de proteção de dados. É o decreto da semana passada que transforma ela na agência de proteção de dados e 'plataformas'", afirma.

Ivar Hartmann, professor de direito do Insper, também considera que esse aspecto da atribuição leva a um debate sobre a legalidade da medida. Segundo ele, a decisão do STF não substitui a escolha do legislador. Ele afirma ainda que o decreto não apenas detalha informações sobre competências definidas pelo Congresso, inclusive em comparação ao ECA Digital. "São competências muito mais amplas, de impacto muito maior."

Embora a ANPD também tenha sido designada para fiscalizar o ECA Digital via decreto, os três avaliam que há distinções jurídicas entre os dois cenários, tanto de amplitude quanto pela forma.

Quanto ao restante do texto, em linhas gerais, os entrevistados pela Folha dizem que, ainda que decretos em geral regulamentarem leis, os regramentos publicados pelo governo sobre redes sociais precisariam ser entendidos dentro do contexto da decisão do Supremo.

Heloisa Massaro, diretora de pesquisa e operações do InternetLab, organização especializada em políticas de internet, diz que o caminho ideal teria sido a aprovação de uma lei no Legislativo, mas que, diante da decisão do STF, o decreto do governo busca organizar o cenário. Para ela, o decreto traz mais previsibilidade porque permite que obrigações complexas previstas pelo Supremo sejam abordadas de um modo centralizado e com parâmetros homogêneos.

Há também quem aponte, por outro lado, que alguns dos itens do decreto ultrapassaram até mesmo o que foi decidido pelo tribunal, assim como, de modo positivo, que há previsões que trariam maior proteção à liberdade de expressão do que o veredicto do STF.

Uma das intenções é que a agência passe a supervisionar, por exemplo, se as empresas estão tomando medidas efetivas para combater conteúdos ilícitos listados pelo Supremo. O texto afirma que é vedada à autoridade a notificação de provedores a respeito de conteúdos isolados e que a análise deve se dar sobre a ocorrência de "falha sistêmica".

Em nota pública, o Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br), que é composto por membros do governo, da sociedade civil, da comunidade técnica e das empresas, disse que a atribuição de competências à ANPD no decreto "é coerente com as competências já atribuídas" ao órgão no ECA Digital.

Da parte das empresas, a crítica é de que as medidas do Executivo trouxeram maior insegurança jurídica. Em carta aberta, a Câmara Brasileira de Economia Digital (camara-e.net) fala em enfraquecimento da "previsibilidade regulatória" e que a decisão do STF foi proferida sem unanimidade e ainda está sujeita a recursos.

André Giacchetta, advogado que atua em nome de plataformas digitais e é sócio do escritório Pinheiro Neto, diz que a argumentação de que os decretos buscam dar concretude à decisão do Supremo é contraditória. "Não cabe a um decreto presidencial interpretar uma decisão judicial. A conclamação, a orientação, do Supremo foi ao Congresso Nacional."

Com exceção do ECA Digital, as iniciativas de aprovar regulação de redes no Congresso não avançaram nos últimos anos. O PL das Fake News, por exemplo, chegou a ser apelidado como "PL da censura". Um dos principais embates que contribuiu para travar a discussão sobre o texto, à época relatado pelo deputado Orlando Silva (PC do B-SP), era a decisão sobre quem iria fiscalizar as regras que seriam estabelecidas pelo projeto.