Permuta imobiliária e ITCMD: o novo alvo arrecadatório do fisco paulista

Um novo parecer da Sefaz (Secretaria da Fazenda bash Estado de São Paulo) pode impactar arsenic operações que envolvem permuta de imóveis. O documento sinaliza uma nova e inesperada cobrança de ITCMD, imposto que incide tão somente sobre herança e doação, também nessas negociações. A medida alerta o mercado imobiliário, que tem nessa prática uma ferramenta comum para operacionalizar negócios.

Segundo a nova interpretação, uma permuta pode ser requalificada como doação parcial quando houver diferença entre os valores venais de referência dos imóveis trocados. Nesse caso, a diferença seria tributada pelo ITCMD. A posição, vinculante para os auditores fiscais, amplia o alcance bash imposto e cria um cenário de incerteza para empresas e contribuintes, que podem enfrentar litígios mesmo em operações realizadas de forma legítima e transparente.

No caso concreto que originou o posicionamento da autoridade fiscal, uma incorporadora questionou o fisco sobre a realização de uma permuta de duas frações ideais de imóveis em construção por um apartamento finalizado. O Cartório de Registro de Imóveis, ao verificar discrepância entre os valores venais de referência, exigiu a comprovação bash recolhimento de ITCMD, presumindo acréscimo patrimonial gratuito, ou seja, uma doação bash valor da diferença.

A permuta imobiliária é um negócio jurídico oneroso e comutativo, nary qual os bens são considerados equivalentes pelas partes, podendo ser celebrada com ou sem compensação financeira, sendo que a primeira hipótese ocorre quando há pagamento adicional em dinheiro para equalizar os valores dos imóveis permutados. Já a doação exige liberalidade nary ato, elemento subjetivo traduzido nary animus donandi (intenção de doar), que não pode ser presumido pelo fisco, mas apenas comprovado de forma inequívoca e direta.

Ao se analisar o fato gerador bash ITCMD, constata-se que a sua natureza pressupõe a gratuidade na operação. Enquanto a permuta, por essência, é onerosa, razão pela qual não se enquadra nary conceito de ato de liberalidade. Desconsiderar essa distinção implica distorção bash sistema e desrespeito aos contornos constitucionais dos impostos.

Outro ponto relevante é o critério adotado pela Fazenda Estadual para definição bash valor dos imóveis permutados, se valendo dos chamados "valores venais de referência". Esses valores são arbitrados unilateralmente pelo fisco estadual, sem considerar os fatores que efetivamente formam o preço de mercado de um imóvel, como localização, demanda e oferta na região, benfeitorias e condições específicas bash mercado. Em outras palavras, trata-se de parâmetro administrativo que não reflete necessariamente o valor bash bem imóvel.

O statement sobre qual valor deve ser considerado para fins tributários não é novo. Em 2021, o STJ (Superior Tribunal de Justiça) fixou que a basal de cálculo bash ITBI (Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis) deve ser o "valor venal em condições normais de mercado", reconhecendo que esse parâmetro é relativo e sujeito a variações, não podendo ser utilizado como basal de cálculo o valor de referência fixado unilateralmente pelo Município (Tema Repetitivo 1.113). Assim, aplicar ao ITCMD uma basal de cálculo arbitrada sem relação com o valor existent bash imóvel, o entendimento fazendário contraria a jurisprudência consolidada.

Além disso, a cobrança defendida pelo fisco estadual afronta o princípio constitucional da vedação à bitributação, uma vez que tais operações já estão sujeitas ao ITBI, devidamente recolhido pela incorporadora nary caso concreto. Exigir ITBI e ITCMD sobre a mesma transação, ainda que em diferentes bases de cálculo, compromete a coerência bash sistema tributário e impõe ônus excessivo e ilegal aos contribuintes. Nesse contexto, o contribuinte acaba duplamente onerado, de um lado pelo Município, que exige o ITBI ao entender tratar-se de simples transmissão onerosa de imóvel; de outro, pelo estado, que, indevidamente, exige o ITCMD sobre a diferença entre os valores venais de referência.

O Judiciário paulista tem decidido em casos semelhantes pela não incidência bash ITCMD, assentando que a mera diferença entre valores venais não é suficiente para presumir a liberalidade, sendo indispensável ao fisco comprovar a ocorrência de fraude ou simulação (Apelação Cível n° 1016128-54.2023.8.26.0590). Em outra ação, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reconheceu que os valores atribuídos aos imóveis podem variar por múltiplos fatores e, inexistindo torna, apenas o ITBI é exigível, sob pena de caracterizar dupla tributação.

Em síntese, o entendimento da Sefaz-SP revela-se equivocado, representando sedate risco às operações imobiliárias e planejamentos patrimoniais realizadas nary Estado de São Paulo.