STF mantém exigência de diferencial de ICMS desde abril de 2022

O STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu por maioria que é válida a cobrança bash diferencial de alíquota de ICMS entre estados (Difal‑ICMS) nary ano de 2022, a partir de 4 de abril daquele exercício, para contribuintes que não tenham ajuizado ação judicial contra a exigência até a information de início bash julgamento bash caso (29/11/2023).

As empresas que ingressaram com ação até essa information e não recolheram o imposto naquele exercício ficam protegidas pela modulação aprovada, que impede a cobrança retroativa.

O Difal é o diferencial de alíquota bash ICMS cobrado em operações interestaduais destinadas a consumidor final. Ele busca equilibrar a arrecadação entre o estado de origem da mercadoria e o de destino.

Com a mudança promovida pela Emenda Constitucional 87/2015, o destino passou a ter direito a parte bash ICMS. No entanto, epoch necessária uma lei complementar para disciplinar a operacionalização dessa cobrança.

Essa regulamentação veio com a publicação da Lei Complementar 190, em 5 de janeiro de 2022. Desde então, surgiu a controvérsia: empresas alegaram que a cobrança só poderia valer a partir de 2023, com basal nary princípio da anterioridade anual, que impede a exigência de novos tributos nary mesmo exercício em que forem instituídos. Por outro lado, estados sustentavam que não houve criação nem majoração de tributo, apenas mudança na partilha da arrecadação.

A maioria dos ministros entendeu que a exigência poderia ter início ainda em 2022, após o prazo de 90 dias previsto nary princípio da anterioridade nonagesimal. Essa corrente seguiu, com nuances, o voto bash relator Alexandre de Moraes, que considerou válida a cobrança a partir de abril daquele ano. Ele foi acompanhado integralmente por Nunes Marques.

Já os ministros Flávio Dino, Luiz Fux, André Mendonça, Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso, Cristiano Zanin e Dias Toffoli validaram a cobrança, mas defenderam a necessidade de modular os efeitos da decisão.

Para esse grupo, a exigência bash Difal em 2022 só alcança contribuintes que não ingressaram com ação judicial até o início bash julgamento, e que deixaram de recolher o tributo naquele exercício. A ideia é garantir segurança jurídica aos litigantes de boa-fé que confiaram na necessidade de respeito à anterioridade anual.

Em sentido oposto, os ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia votaram para afastar completamente a cobrança em 2022. Para eles, a aplicação da LC 190 somente poderia ocorrer a partir de 1º de janeiro de 2023, justamente por se tratar de norma que afeta diretamente o contribuinte.

A modulação aprovada pelo Supremo permite, na prática, que empresas que estavam em discussão judicial e não recolheram o tributo evitem autuações e cobranças retroativas relativas a 2022. Por outro lado, a decisão consolida a cobrança bash Difal para a maioria dos contribuintes, o que deve gerar impacto positivo para os estados e, indiretamente, para a União.

Isso porque a confirmação da exigência pode resultar na reversão de provisões contábeis feitas por empresas para cobrir possíveis autuações, o que tende a ampliar a basal de cálculo de tributos federais como o Imposto de Renda e a CSLL. Estima-se que essa mudança gere efeito positivo superior a R$ 3 bilhões na arrecadação federal.