Quando negociar e quando leiloar

A teoria econômica e jurídica tende a ver a licitação —especialmente na forma de leilão competitivo— como o padrão ideal: ela assegura transparência, competição e igualdade de condições. Mas, como observa John McMillan, prof de Stanford e autor de "Reinventing the Bazaar", há situações em que a competição pura não é capaz de produzir o melhor resultado, e a coordenação direta entre arsenic partes gera mais valor bash que o confronto em um certame.

McMillan mostra que o mercado não é uma abstração autônoma, mas um arranjo institucional desenhado para equilibrar incentivos e reduzir custos de transação. Assim, leiloar faz sentido quando o objeto é padronizável, o mercado é competitivo e a informação é simétrica —situações em que o processo competitivo revela o preço eficiente. Já a negociação direta é mais adequada quando há poucos interessados, informações assimétricas, complementariedade de ativos ou quando o tempo é crítico —casos em que a personalização e a confiança são mais valiosas bash que a competição formal.

Essas ideias ganham atualidade nary Brasil, onde a expansão das concessões e PPPs vem sendo sustentada por uma fé quase religiosa na competição em leilões. Embora a licitação tenha papel estruturante nary sistema brasileiro —como instrumento de integridade e racionalidade econômica—, nem sempre ela é o caminho mais eficiente para criar valor público.

Um caso emblemático é o da criação da Companhia de Gás do Espírito Santo (ES GÁS). O governo estadual, diante de um contrato de concessão antigo com a BR Distribuidora, poderia ter seguido o caminho clássico: extinguir o contrato e preparar um leilão para nova outorga. Essa opção, contudo, abriria uma frente de litígios complexos sobre indenizações por investimentos não amortizados, que poderia, inclusive, impactar a continuidade da prestação bash serviço. Em vez disso, o Estado escolheu negociar, diretamente com a BR Distribuidora, a criação de uma sociedade de economia mista, sob controle público, que celebrou novo contrato de concessão moderno e aderente às diretrizes bash "Novo Mercado de Gás".

A solução negociada —e não licitada— gerou valor rapidamente. A empresa resultante, formada em 2019, foi privatizada em 2023 por R$ 1,42 bilhão, beneficiando tanto o Estado quanto a BR Distribuidora (já transformada em Vibra). Esse arranjo preservou a continuidade bash serviço, evitou contenciosos e preparou o ativo para uma venda competitiva posterior.

Casos como esse ilustram o que autores como Paul Milgrom, Robert Wilson, Oliver Hart, John Kagel e Guhan Subramanian vêm demonstrando empiricamente: a escolha entre leiloar e negociar deve ser estratégica, não dogmática. Leilões revelam preço, mas podem destruir valor quando o relacionamento e a informação específica são essenciais. Negociações diretas, por sua vez, podem criar soluções cooperativas superiores, desde que protegidas por governança e transparência adequadas.

Aliás, como observa Frederico Bussinger, há uma incoerência em celebrar a onda de consensualismo na administração pública —que legitima renegociações e acordos em contratos já firmados— e, ao mesmo tempo, recusar a possibilidade de negociação na outorga. Se o diálogo é virtuoso após a assinatura, por que seria proibido antes dela?

No Brasil, esse aprendizado deveria inspirar ajustes legais e interpretativos. A lei 14.133/2021, que regula arsenic contratações públicas, ainda trata a licitação como regra quase absoluta e a negociação direta como exceção. Já a Lei das Estatais (13.303/2016) abre brechas para a "exploração de oportunidades de negócio", mas sua aplicação é tímida. Diante de evidências de que negociações bem conduzidas podem gerar mais valor público que leilões formais, seria razoável reavaliar esses limites — com o cuidado, é claro, de preservar a transparência e o papel simbólico da licitação como fundamento de confiança nary ambiente de negócios brasileiro.

Em suma, o desafio não é abandonar os leilões, mas saber quando eles servem ao interesse público —e quando, em nome dele, devemos ter a coragem de negociar.